La improcedencia de la Declaración Responsable para la inscripción de Declaración de Obra Nueva de Edificio Comercial (RDGR 26/02/2018)

El juego de la declaración responsable, la licencia de actividad o uso y la licencia de obras ha sido analizado en una reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2018 (BOE de 15 de marzo de 2018) en relación con la inscripción, con base en una declaración responsable a ella incorporada, de una escritura púbica de declaración de obra nueva terminada correspondiente a un edificio destinado a comercio alimentario en la ciudad de Madrid.

Se trata así en la resolución de concretar cuál es el título administrativo exigible a los efectos de la inscripción de una declaración de obra nueva terminada de un edificio de uso comercial conforme a lo dispuesto en el artículo 28.1 del texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana de 30 de octubre de 2015, a cuyo fin se detiene en un pormenorizado análisis sobre el alcance que al respecto corresponde a la normativa estatal, autonómica y local. Fundamentalmente, la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, la Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid junto a la nueva redacción que dio a la Disposición adicional segunda de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid, y la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid de 28 de febrero de 2014.

La resolución, que advierte de la circunstancia de exceder de su competencia efectuar juicio alguno sobre la compatibilidad de la normativa autonómica y estatal, destaca que aun cuando la Ley 2/2012, de 12 de junio, dispone, según su ámbito de aplicación, que la ejecución de las obras y el ejercicio de la actividad no requieren de licencias urbanísticas al optar por la fórmula de la declaración responsable, también establece que el régimen jurídico aplicable a la inexigibilidad de licencias ha de ser el establecido con carácter básico en la normativa estatal en la materia, resultando de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, que, cuando se requiera de proyecto de obra de conformidad con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación para la realización de obras ligadas al acondicionamiento de locales destinados a la actividad comercial, no resulte de aplicación tal régimen de inexigibilidad de licencia. Así se desprende del artículo 3 de la Ley 2/2012, de 12 de junio, cuando señala que “la inexigibilidad de licencia que por este artículo se determina no regirá respecto de las obras de edificación que fuesen precisas conforme al ordenamiento vigente, la cuales se seguirán regulando, en cuanto a su exigencia de licencia previa, requisitos generales y competencia para su otorgamiento, por su normativa correspondiente”.

A su vez, en cuanto se refiere a la Ordenanza municipal de 28 de febrero de 2014, la resolución comienza por hacer explícito que en su artículo 14 se añade al contenido de la norma básica estatal el sometimiento a declaración responsable de la implantación, modificación y ejercicio de actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2012, de 12 de junio “con la ejecución de cualquier tipo de obras, incluidas las que requieren proyecto técnico de obra de edificación”, lo que contrasta con la circunstancia de que por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictara el 27 de abril de 2016 Sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra su respectivo acuerdo de aprobación. Sin llegar a la tajante afirmación recogida en las notas de calificación de que la Ordenanza entre en contradicción con la Ley, la resolución implícitamente la hace suya seguidamente al señalar que “puede distinguirse entre la licencia de la edificación y las licencias para acomodar el edificio a las actividades económicas que se realizan en él, siendo sólo estas últimas las que pueden ser sustituidas por declaración responsable”.

A partir de lo anterior, la resolución, después de ocuparse de los requisitos previstos en la legislación estatal para la inscripción de las declaraciones de obra nueva, apoyándose en la STC 143/2017, de 14 de diciembre y en el carácter expreso de los actos de autorización de obras de edificación sostiene que el citado artículo 28.1, que ninguna referencia contiene a la declaración responsable, “exige la acreditación de un acto administrativo de conformidad, aprobación o autorización, lo que no puede equipararse a la mera declaración responsable, que carece de naturaleza de acto administrativo y difiere el control de la Administración a un momento posterior, sujeta a eventual declaración administrativa de ineficacia, sin que ello implique valorar la eficacia y ejecutividad inmediata que dicho título tenga reconocido en la realidad extrarregistral por la normativa aplicable, particularmente, respecto a la ejecución de obras destinadas a la implantación de actividades económicas”. Previsión que sería coherente con lo dispuesto en el precedente artículo 11 que diferencia entre actos expresos por los que se autoricen obras de edificación según su apartado 4 y la declaración responsable o comunicación previa referida en su apartado 5 a “la primera ocupación o utilización de las edificaciones”.

La posición final de la resolución, determinante de la confirmación de la nota de calificación, es por lo tanto clara cuando concluye diferenciando, por un lado, el acto de edificación, que requiere acto administrativo expreso de autorización o aprobación y no admite declaración responsable, y, por otro, las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación ya finalizada reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, que sí permite su sustitución por la declaración responsable.

Por lo demás, como complemento con cuanto antecede, nos remitimos al reciente comentario de Sonia Gavieiro González publicado en el último número de la Revista de Administración Pública (205, enero-abril 2018, pp. 195-219) bajo el título “Análisis de la jurisprudencia sobre las comunicaciones previas y declaraciones responsables de actividades comerciales o de servicios”, trabajo cuyo interés estriba en dar cuenta de los pronunciamientos judiciales más relevantes en la materia en relación con su tramitación y efectos según su condición como mecanismos de intervención de la Administración, deteniéndose en particular en la posible exigencia de la tasa por prestación de servicios y del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras en el supuesto de realización de obras. 

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