Una relevante Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2020 (rec. cas. 5700/2017) se acaba de ocupar del régimen del silencio administrativo en la tramitación de un Proyecto de Actuación de iniciativa particular comprensivo de las determinaciones básicas de reparcelación, de las determinaciones completas de urbanización y de los Estatutos de una Junta de Compensación en un ámbito de un municipio de Castilla y León, lo que así ha efectuado fijando la siguiente interpretación:
a) De conformidad con los artículos 11.5 del TRLS 2008 (actual artículo 25.5 TRLSRU 2015) y 43.1 de la LPAC 1992 (actual artículo 24.1 LPAC 2015), “no pueden entenderse aprobados por silencio administrativo” los Proyectos de Actuación como instrumentos de gestión y ejecución urbanística presentados por iniciativa particular.
b) La jurisprudencia sobre el régimen del silencio administrativo en relación con los instrumentos de planeamiento, según la naturaleza pública o privada de la iniciativa, es “obligatoriamente extrapolable” a la tramitación de los referidos instrumentos de gestión urbanística.
El acto recurrido en primera instancia se correspondió con la estimación parcial de un recurso de reposición interpuesto contra la aprobación definitiva por silencio administrativo de dicho instrumento, siendo sus antecedentes más relevantes la aceptación municipal del juego positivo del silencio para la aprobación inicial incluyendo su publicación en el BOP y su notificación a los interesados por vía notarial (arts. 76.3.c LUCyL y 251.3 y 434.a RUCyL) y, tras once años desde que se diera inicio al procedimiento, la publicación de la aprobación definitiva también por silencio en el BOCyL (art. 251.3 RUCyL).
La Sentencia, que culmina su FD Cuarto con un encendido elogio de la recurrente por haber interpuesto el recurso en el ejercicio de la acción pública, se ocupa en el Quinto del posible apartamiento del artículo 251.3 del RUCyL respecto del 76.3.c de la LUCyL al omitirse en el primero el inciso final presente en el segundo sobre el juego del silencio “conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo”, de lo cual, no obstante, no se llega a concluir con la existencia efectiva de contradicción alguna entre uno y otro.
A partir de lo anterior y tras la cita del artículo 11.5 del TRLS 2008 en el FD Sexto, la Sentencia pasa a recordar la jurisprudencia sobre el carácter del silencio en materia de tramitación de instrumentos de planeamiento (SSTS de 17 de noviembre de 2010, rec. cas. 1473/2006, y 26 de junio de 2013, rec. cas. 1741/2011), jurisprudencia de la que básicamente resulta lo siguiente:
a) Cuando es una Administración pública competente para instruir y elaborar un instrumento de ordenación urbanística quien lo presenta para su aprobación ante la Administración que ha de aprobarlo definitivamente, el planeamiento se entiende aprobado por silencio positivo en el plazo al efecto señalado por la legislación urbanística.
b) Por su parte, cuando se trata de instrumentos de planeamiento o ejecución de iniciativa particular, la remisión que a la legislación aplicable actualmente efectuada en el inciso final del artículo 25.5 del TRLSRU 2015 es considerada como, “cláusula de estilo (…) que obligará a examinar cada supuesto concreto por si constituyen una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación y ejecución de iniciativa particular”.
c) De acuerdo con ello se dice en las dos Sentencias citadas “que el tratamiento del silencio administrativo (…) obedece a una interpretación de lo establecido en la regla general contenida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción por Ley 4/1999, acorde con la voluntad expresada por el legislador en la Ley de Suelo 8/2007 respecto de la aprobación por silencio del planeamiento urbanístico, diferenciando entre las Administraciones públicas, que originariamente ostentan potestades urbanísticas, para las que rige el silencio positivo, respecto de los particulares, que no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanísticas”, condición de servicio público que la Exposición de Motivos de la LS 2007 atribuye a la urbanización.
Sucesivamente la Sentencia afirma que un Proyecto de Actuación, al que califica como “instrumento de gestión ejecución urbanística” sin detenerse en las diversas alternativas que sobre su contenido contempla la legislación urbanística de Castilla y León, no puede ser aprobado por silencio administrativo pues en otro caso “supondría transferir al particular solicitante facultades relativas al servicio público, y dichas transferencias no pueden producirse por silencio administrativo” (24.1 de la LPAC 39/2015), lo que se justifica con base en las siguientes cuatro razones:
a) Por cuanto el artículo 11.5 del TRLS 2008 (actual artículo 25.5 del TRLSRU 2015), aplicable durante la tramitación del expediente, se refiere tanto a los instrumentos de ordenación como a los de ejecución urbanística.
b) Por entender que las SSTC 61/1997 y 164/2001 realizan una “extrapolación incidental” en virtud de la cual cabe entender que el carácter negativo del silencio administrativo en el caso de los planes de iniciativa privada “es extrapolable a los instrumentos de gestión urbanística”.
c) Por cuanto el Proyecto de Actuación “es un ejemplo incontestable de servicio público como instrumento de gestión urbanística”.
d) Por fin, toda vez que el silencio administrativo “de conformidad con la legislación aplicable” a que se refiere el artículo 11.5 del TRLS 2008 debe entenderse que es el regulado en la legislación de procedimiento administrativo común y no, decimos nosotros, el previsto en la respectiva legislación autonómica.
Pues bien, en primer lugar, cuando la Sentencia sostiene que el inciso final del artículo 11.5 del TRLS 2008 (actual 25.5 TRLSRU 2015) remite al régimen del silencio administrativo previsto en la LRJPAC y que por ser los Proyectos de Actuación un ejemplo incontestable de servicio público no pueden ser objeto de aprobación definitiva por silencio más allá de cuál fuera su contenido, cabe entender que dicho precepto queda vacío de contenido al sustraer de todo posible sentido el supuesto que en él expresamente se contempla consistente en que los instrumentos de ejecución de iniciativa privada pudieran “entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo”.
Puede decirse por ello que la remisión efectuada a la legislación aplicable por el artículo 11.5 del TRLS 2008, la cual recordamos que el propio Tribunal Supremo se cuida de afirmar en sus dos Sentencias citadas de 17 de noviembre de 2010 y 26 de junio de 2013 que constituye una “cláusula de estilo” que admite la excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo, no parece que hubiera de ser interpretada en bloque respecto de toda clase de instrumento de ejecución cualquiera que fuera su contenido si es que algún sentido lógico ha de darse a la hipótesis objetivamente contemplada en dicho artículo de que un instrumento de tal naturaleza pudiera ser aprobado por silencio positivo aun cuando su tramitación fuera de iniciativa particular.
Aun cuando es cierto que en un sentido amplio la expresión “instrumento de ejecución urbanística” comprendería también los que vienen siendo considerados como instrumentos de gestión (art. 25.1 TRLSRU 2015), no parece que la condición de servicio público predicada de la urbanización pueda mantenerse también en relación con estos últimos cuando resulta que participan de un alcance netamente jurídico, específicamente cuando se limitan a guardar relación con los instrumentos de distribución de beneficios y cargas.
En la distinción tradicional entre la ejecución material y la ejecución jurídica del planeamiento urbanístico, distinción de la que por ejemplo se hace eco la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid en su artículo 71.2, la segunda se ha identificado habitualmente con la gestión urbanística como conjunto de actos de naturaleza jurídica preparatorios o propios de la reordenación de la estructura de la propiedad para su adecuación al planeamiento según la respectiva modalidad de gestión y sin una relación más que indirecta sobre la urbanización entendida en sentido estricto.
En otras palabras, mientras la urbanización constituye un acto típico de ejecución, no todo acto de ejecución se corresponde con un acto de urbanización.
A estos efectos, las evidentes diferencias que en cuanto a su contenido presentan los Proyectos de Urbanización y los Proyectos de Reparcelación trasciende también en el orden de su tramitación respectiva pues es sabido que, por ejemplo en el sistema de compensación, ningún obstáculo puede oponerse no sólo a su tramitación separada, lo que es habitual, sino también a la tramitación anticipada del primero según reconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 18 de abril de 2002, RJ/2002/4002, 6 de julio de 1987, RJ/1987/6679, y 9 de junio de 1992, RJ/1992/5149.
Es por ello que resulta peculiar la calificación que de los Proyectos de Actuación efectúa la Sentencia de 18 de mayo de 2020 como “instrumento de gestión ejecución urbanística” pudiendo inducir con ello a la simplificación de que ningún instrumento de gestión hubiera de admitir la aprobación por silencio, lo que además se efectuaría desde una suerte de conversión del “protagonismo” de los poderes públicos en las tareas de gestión en un “monopolio” que sin embargo estaría reservado para las de ordenación territorial y urbanística por las SSTC 61/1997 y 164/2001.
Más aun, así se pone de manifiesto en el caso concreto de los Proyectos de Actuación de la LUCyL, instrumentos que según su Preámbulo se corresponden con una “figura que refunde la antes dispersa nomenclatura de los instrumentos de gestión” y que, a su vez, admiten una diversidad de fórmulas pues, por ejemplo, sus determinaciones en materia de urbanización, que pueden ser completas, pueden también limitarse al establecimiento de unas meras bases que por ello mismo hagan necesaria la formulación y tramitación posterior de un Proyecto de Urbanización (arts. 242 y 252.3 RUCyL).
En esta línea, la Sentencia deja en cierto modo abierta la duda sobre si un Proyecto de Actuación con determinaciones básicas de urbanización, un Proyecto de delimitación de una unidad de ejecución, la elección del sistema de ejecución, la aprobación de un Proyecto de Bases y Estatutos o la aprobación de un Proyecto de Reparcelación, por tener que recibir la calificación de instrumento de ejecución conforme al aludido sentido amplio podrían ser objeto de aprobación por silencio administrativo positivo cuando sólo muy forzadamente cabe entender que, como ocurre con la urbanización, puedan considerarse por sí mismos como un servicio público.
En este sentido los tajantes términos en los que se pronuncia la Sentencia comentada al extender el carácter negativo del silencio a todo instrumento de ejecución exigen tener presente su posible impacto sobre una diversidad de normas autonómicas en las que se atribuye sentido positivo a la falta de resolución en plazo.
Piénsese, entre otros muchos supuestos, en previsiones tales como la aprobación de la reparcelación voluntaria en el caso de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 17 de julio de 2001 (art. 88.2), de la división poligonal, de los estatutos y las bases de actuación en la modalidad de compensación básica del sistema de reparcelación y de la determinación del sistema de actuación según el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña de 3 de agosto de 2010 (art. 119.2) o del Proyecto de Reparcelación según la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia (art. 106.2), la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (art. 101.1.c) o la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, de 18 de mayo de 2010 (art. 56).
Finalmente, no puede dejar de apuntarse que la Sentencia comentada efectúa una selección entre una norma estatal y una norma autonómica de la que cabría concluir que desbordaría los contornos propios de la potestad jurisdiccional por no haber planteado una previa cuestión de inconstitucionalidad (SSTC 195/2015, 177/2013 y 157/2019), sin que parezca que lo adecuado hubiera sido plantear un supuesto de mero desplazamiento o inaplicación de la norma autonómica al amparo de la cláusula de prevalencia del artículo 149.3 de la Constitución al no estar en presencia de una contradicción sobrevenida de una Ley autonómica con una Ley estatal posterior
A estos efectos baste con atender a la letra del artículo 76.3.c) de la LUCyL cuando señala, en relación con los Proyectos de Actuación de iniciativa privada, que el transcurso del plazo de tres meses sin acordar su aprobación inicial habilita a los propietarios para promover la información pública y la práctica de las notificaciones procedentes, y que el transcurso del plazo de seis meses desde la aprobación inicial sin acceder a la definitiva permite considerarlos aprobados si se hubiera celebrado el trámite de información pública. De igual modo, en el Preámbulo de la LUCyL se afirma respecto de este tipo de instrumentos “que, ante el silencio municipal, pueda promoverse su exposición pública por iniciativa privada, e incluso obtenerse la aprobación por silencio”.
Por ello ya sea por confrontación con el artículo 11.5 del TRLS 2008 ya con el artículo 43.1 de la LPAC 1992, no parece dudoso que el artículo 76.3.c) de la LUCyL, que claramente atribuye un sentido positivo al silencio administrativo en relación con la tramitación de los Proyectos de Actuación más allá de cuál fuera su contenido, en la operación de selección de la norma aplicable queda desplazado e inaplicado sin el previo planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.
